傅达林 刘茹意/特约撰稿人
法律对权利的保护水平，对弱者的呵护程度，往往取决于一些最薄弱的环节，这构成了法治的那根“最短木板”。儿童是祖国的未来，也是社会的弱者，国家对儿童的健康成长负有责任。但近来频频曝出的幼儿园集体服药事件，让人再次感到法律的乏力。
罪名之惑
3月份以来，西安、吉林、宜昌等地先后曝出多家幼儿园给幼儿服用“病毒灵”事件，有的已导致幼儿出现身体状况异常。一时间，幼儿园的用药安全成为公众话题，保护孩子再度成为家长焦虑不安的焦点。
幼儿园服药显然并非个例，事件频频曝光，让人不寒而栗。但法律能否给予受害者公正的评判，是否能够给伤害儿童者应得的惩罚？笔者注意到，在上述几起事件中，警方都是以涉嫌非法行医罪对幼儿园负责人予以刑事拘留。这一罪名的选择，本身凸显出法律在惩治此类违法行为上的尴尬。法律界对此也有不同看法。有学者认为适用非法行医罪比较牵强，应当根据造成的结果，按照故意伤害罪论处；也有律师认为幼儿园的做法甚至可能构成以危险方法危害公共安全罪。
对违法行为的定性乃是追究刑责的前提，在罪刑法定的原则下，选择何种罪名考验着执法者的能力。按照刑法第336条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。本罪实际定罪需要一定的损害结果发生，并要求达到“情节严重”的标准。究竟何谓“情节严重”，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定，造成就诊人轻度残疾以上、甲类传染病传染等结果，或有用假药等行为的予以立案。就此而言，如果没有进一步的体检结果证明确实对幼儿身体造成了较为严重的损害，如果孩子产生的肌肉疼痛、盗汗和下体分泌物增多等不良反应达不到立案标准，用非法行医罪定罪量刑就比较牵强。
在犯罪主体上，非法行医罪要求行为人“未取得医生执业资格”，但幼儿园喂药行为虽是集体决定，但实施者多为保健医生，如枫韵幼儿园的保健医生黄某有广东省发放的医师资格证，如果幼儿园的保健医生手续齐全，也将影响到该罪名的认定。而且，非法行医罪侵害的客体一般是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，就幼儿园的行为来看，并不涉及危害国家医疗机构管理制度，而只是单纯指向幼儿的健康权利。
那么是否有其他更为合适的罪名呢？以危险方法危害公共安全罪，与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪并列，是指以上述方法以外的其他危险方法危害公共安全，其中较为接近的是投放危险物质罪，指投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为。但幼儿园给幼儿服用的是符合国家标准的抗病毒药物，即便有一些副作用，尚谈不上“危险方法”。相比而言，故意伤害罪更可能成为一种无奈之下的“口袋罪”，但其也要求有一定的损害结果，在惩治幼儿园此类行为上依然力不从心。
其实上述罪名的尴尬之处在于，它们并未把握幼儿园喂药行为的如下实质：实施犯罪行为的主体是对幼儿有监护职责的幼儿园老师，行为地在负有安全监管职责的幼儿园内，这种特殊场所、特殊身份的犯罪行为，在遭遇刑事立法空白之后，选取一般罪名予以治罪只能是权宜之计罢了。
立法之疏
如出一辙的幼儿园服药事件，让人不得不联想起两年前曝光的虐童案件。2012年，太原、温岭、武汉等地相继曝出了几起“虐童”案，扇耳光、揪耳朵悬空、让孩子互打耳光等等，这些也都是发生在校园中。为什么呵护幼儿的地方反而成为险恶之地？立法重点保护的对象缘何一再成为受害者？
立法对儿童的保护，并未充分考虑到校园内的种种因素，在防范“身边人的伤害”上预见力不够。2012年的几起针对儿童施暴案中，大多只是以行政拘留了结，刑事责任的追究面临空白。虽然虐待儿童的行为令人发指，但中国对于虐待儿童的行为的处理仍处在行政处罚的阶段，甚至有些施暴者能够顺利逃脱处罚。如果虐待儿童行为没有造成严重后果，即便其行为的性质再恶劣，按照现行刑法都很难追究施暴者的刑事责任。例如在浙江温岭虐童案中，温岭警方以涉嫌寻衅滋事罪进行了刑事处罚的尝试，对行为人实施了刑拘。由于寻衅滋事罪的犯罪客体是社会秩序，很难说教室殴打学生妨害的是社会秩序，最终警方还是认定不构成犯罪，只得以行政拘留的处罚告终。
面对虐童如此普遍而又得不到应有处罚的情况，有法律界人士呼吁，应当尽快增设虐待儿童罪，将没有造成严重损害但性质恶劣的虐童行为以虐童罪的形式用刑法予以规范。事实上，中国保护儿童的法律很多，例如专门制定了《未成年人保护法》、《义务教育法》，在《教师法》等相关法律中也有条文规定禁止虐待学生，但多是原则性和倡导性的法律条文，实际的约束力不强，落实起来也比较困难。其实刑法对于虐待行为也有相应的规定，例如刑法第260条虐待罪就适用于虐待儿童的行为，但仅限于共同生活的家庭成员之间，不能规范家庭成员以外的主体。
梳理刑法对儿童保护的偏失，不得不说近年来臭名昭著的“嫖宿幼女罪”。这一罪名自产生以来，废存之争一直不绝于耳。就保护儿童而言，嫖宿幼女的罪名本身就构成对受害幼女的人格歧视。依据联合国《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”和“儿童最大利益”原则，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”，而嫖宿幼女罪中的幼女，刑法客观上确认了其卖淫牟利的“自主性”。不仅如此，该罪还是对有瑕疵的幼女的歧视，该罪的单列意味着中国刑法对幼女的保护不是平等的，而是将幼女在道德上做了区分，对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚，而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度也相比有降低，而这又与《消除对妇女一切形式歧视公约》的精神相悖。
不难看出，立法在保护儿童权益方面，依然存在一些缺失。由于立法思维过于狭隘，既未能将监护人等有效纳入防范范围，又未能针对儿童确立起均衡全面的刑事保护屏障，使得刑事治罪上难免捉襟见肘，透露出无奈与尴尬。
未竟之问
立法对弱者的保护，关键在于严密无缺漏。针对儿童目前的权益现状，改变立法思路、完善治理规则当然重要；但同样不可忽略的是执法监督环节。西安枫韵幼儿园集体服药事件的调查结果显示，2008年11月到2013年10月，幼儿园曾冒用其他医疗机构名义，从4家医药批发零售企业先后分10次购进病毒灵54600片。人们不禁要问，幼儿园是如何能够冒用的医疗机构名义购买这么大剂量的处方药？难道不违法吗？监管机构在哪里？
对于处方药的销售，2007年国家食品药品监督管理局颁布的《药品流通监督管理办法》有严格的程序规范，交易双方都有义务索取、查验和保存对方提供的有关证件、资料、票据。幼儿园以医疗机构名义购买处方药，为其提供药物的生产、经营企业本应有义务审查其资质。《办法》第13条规定，“药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品。”即便幼儿园以自己的名义从零售商处购买处方药，根据《办法》第18条，幼儿园也需要有该药的处方，因为零售商需“凭处方销售处方药”，但没有医生会开出如此大剂量的处方单。不难看出，在上述买卖交易过程中的供货方必然违反了药品流通的相关规定。
行政执法部门的监管缺位更加令人担忧。为何西安两所幼儿园3年来有上千名孩童被喂食“病毒灵”却一直未被发现？这从根本上折射出了幼儿园监管之殇。根据媒体的报道，此前西安市药监部门在枫韵幼儿园保健室曾发现一张幼儿园购进药品的票据，显示该药是在西安一家药品批发企业批发的，购进总数达1万粒。西安市食品药监局也已按照公安机关查证幼儿园冒用其他医疗机构名义购进病毒灵情况，依法立案调查。虽然药监局及时介入，但2008年11月幼儿园购进第一批药物到2014年3月将近6年时间里药监局对此毫不知情，难道药监局不存在一定程度的失职？相关的教育行政部门的监管职责又在哪里？
徒法不足以自行，良法更要得到良好的执行。虽然我们已经构建了儿童保护的基本制度框架，但是这些规定多属于原则性和倡导性的规定，不仅分散，而且对措施的实施主体、程序等都缺乏具体明确规定，导致这些规定在执行过程中被架空，不能实现保护儿童的目的。
幼儿园集体服药事件不仅暴露出法律制度的疏漏之处，也暴露出执法监督环节的缺失。问题是，立法的缺漏不难弥补，执法的到位却难以立竿见影。对于过于官僚化的执法监管部门而言，事故过后的责任追究显得轻飘飘，其能否彻底唤醒普遍休眠的监管职责，值得好好追问。
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