傅达林/西安政治学院副教授
有一种管理叫“实名制”，有一种期许叫权利自由，二者之间在法治的背景下究竟会发生什么样的碰撞?随着近年来实名制不断推陈出新，人们在关注其方便政府管理的积极效果同时，也越来越质疑其对公民权利带来的限制。到底哪些领域有必要推行实名制，其背后有哪些权利冲突，采取实名制应遵循什么样的原则，这些都是法治社会必须厘清的前提性问题。
平衡公共利益与私权自由的冲突
在社会活动中，公民采取实名还是匿名的方式，只要不损害他人合法权益，一般都属于权利自由的范畴。但是，现代社会的复杂性增加了公共治理难度，使得这种自由很容易被一些人滥用，威胁到共同体的安全和秩序利益。在这种背景下，行政权便以公共利益为正当目的，对公民参与社会活动予以实名的强制性要求。例如，2000年国家推行储蓄实名制，是为了遏制金融诈骗、整顿金融秩序、打击公款私存、遏制贪污腐败;而火车票实名制的推出，旨在消除“黄牛党”的非法倒票、维护旅客出行的公平秩序;实行手机实名制，则是要防范各种“信骚扰”，打击手机短信违法犯罪行为。
实名制下，公民以提供个人真实信息的方式，实现行为的规范和有序，为政府的公共治理提供源头性秩序。但这种公共目的的实现，是以私权自由的限制为代价，稍有不慎便对公民权利构成威胁。例如，在遭遇电信与网络环境恶化的困扰后，政府开出的“手机实名制”与“网络实名制”方案，却遭到众多质疑与非议，其焦点即在于人们对通信自由权、隐私权、言论自由权等公民基本权利被限制的担忧。
实名制首先会给公民信息权带来风险。要求公民提交不愿公开的个人信息，本身有损个人信息的私密性，增加公民信息外泄的概率，蕴含有公民人身与财产的安全风险。当年韩国实行网络实名制，初衷之一是保护民众隐私，可2011年7月的用户隐私大量泄露则是一个绝妙的反讽。同样，中国发生的个人信息被非法买卖黑幕中，电信运营商也扮演了极不光彩的角色。实行手机实名制，谁能保证用户的手机号码、姓名及身份证号码等个人资料不被泄漏?信息化时代，实名制使公民的个人信息大量留存在公共记录中，国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位均可获知。2011年底，中国CSDN社区600万用户密码泄露，天涯社区4000万用户明文密码和注册邮箱泄露，至今令人难忘。
与个人信息权相比，实名制会否伤及原本脆弱的言论自由权，这更加令人忧虑。网络实名制企图通过重塑网民责任理性，达到政府对网络乱象的治理;但对于网民来说，网络本是一片自由天空，其匿名性给网民带来前所未有的精神释放空间。崇尚自由的网络一旦遭遇政府的实名制，冲突在所难免。不少用户对微博实名“如临大敌”，原因就是微博的大部分功能都和行使言论自由权有关。网络实名制的目的，无非是让公权力在发现违法言论之后，能够利用真实身份信息迅速追查。但在“彭水诗案”、“跨省追捕”事件频发的背景下，网民势必会因为惧怕“秋后算账”而主动抑制言论自由，使一些可能有益、但存在被打压可能性的言论被扼杀在摇篮里。如何确保公权力不致滥用实名制，造成打压公民言论和表达自由的结果，始终是网络实名制立法不得不考虑的关键问题。
实名制的推广，还会带来公民选择和交易自由权利的限制。类似菜刀、避孕药、汽油等实名制，加重了公民市场行为的程序负担，客观上对交易自由带来不便。而其真实效果，往往只会给老实人造成麻烦，对真正危险分子则形同“牛栏关猫”。从法律上讲，实名制牵涉到公共利益与私权自由的冲突与平衡问题。尤其在中国，对公民隐私权、言论自由权等法律保护还不尽如人意，公权力尚未完全关进制度的“笼子”里，这种环境下轻率寻求实名制的公共治理路径，便容易造成公权与私权的冲突加剧。
廓清公共治理实名管制的界限
作为一种行政监管手段，实名制由于增加了民众负担，限制了公民的私权自由，所以必须有正当的理由和明确的法律依据。回顾近年来诸多引起非议的实名制，从“菜刀实名制”到“避孕药实名制”再到“口罩实名制”，公众质疑的焦点在于如何划分政府实名管制的界限。从平衡公共利益与私权自由的角度看，采取实名制必须符合一些基本的法治原则。
一是合乎比例原则。比例原则要求行政权的行使，必须在目的和手段之间保持适当比例。这一原则要求政府部门在采取实名制时，应符合必要性要求，选择给私权伤害最小的方式来行使权力，如果能够采取其他方式实现治理目的，就不能采取实名制;同时应符合相称性要求，采取实名制与所达到的公共利益目的之间相称，实施的结果不能给公民带来超过行政目的价值的伤害。由此，政府采取实名制，必须在行政目的与给公民造成的后果之间进行权衡。例如美国在实行储蓄实名制后，先后通过《银行保密法》和《金融隐私权法》，承认银行为储户保密的原则，为政府接近储户信息资料划定了严格的界限，从而力图将实名制下的个人信息风险降到最低。
二是设定法定原则。实名制对于交易自由来说意味着一种限制，应当通过立法机关民主审议决定，行政机关无权出于管理需要而单方面剥夺个人权利自由。但目前一些实名制依据，多源于行政法规。例如，《居民身份证法》第十四条规定了公民应当出示身份证证明身份的情形，其中就赋予了行政法规规定需要证明身份的其他情形，使得一些实名制隐含的公民基本权利，很容易被行政法规单方限制。在有的实名制领域，还呈现出法律依据不足的境况。例如杭州市在2009年出台网络实名制新规，就缺乏上位法的支持。而曾酝酿多年的手机实名制，在电信法尚未出台的情况下，工信部就于2010年9月1日开始实施，也没有明确的法律作支撑。相反，日本、韩国、新加坡等推行手机实名制的一个成功经验，就是在立法的基础上，由政府监督短信服务商、电话运营商等开展严格的自律和自查自纠。
三是正当程序原则。由于实名制本身暗含限制私权的一面，决定了政府推行必须要遵循正当程序原则，决策之前听取不利一方的公民的意见，在不同利益方充分博弈和协商的基础上，增进实名制的民意基础。同时，就实名制对公民交易自由的限制而言，无异于增添了新的行政许可，亦应符合《行政许可法》的规定。实际上，近来不断爆出的菜刀、避孕药、口罩、汽油等实名制，大多是政府部门的一纸“红头文件”，涉嫌违背《行政许可法》，在决策程序上缺乏正当性。
可见，即便是在公共利益的目的之下，行政机关实施实名制也必须遵循法治原则，始终保持权力的自我克制，体现对私权自由的充分敬畏。如此，才能让实名制真正运行在法治框架内，达致公益与私权的平衡。
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